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Créer ou reprendre à plusieurs : organiser la présence de plusieurs associés au capital
Le 28 février 2012
Pacte d'actionnaires et aménagements statutaires : quelque pistes pour organiser la présence de plusieurs associés au capital

La prise d’une participation au capital d’une société est, par principe, l’expression de l’acceptation d’un risque (celui de perdre sa mise), en contrepartie de l’espoir d’une rémunération (sous forme de dividendes ou de plus-value). Les fonds versés sont confiés à des dirigeants qui reçoivent mandat de les faire fructifier conformément à l’objet social.

Ainsi exposés, les rôles peuvent paraître simples et parfaitement attribués, mais la réalité est parfois plus complexe. Certains investisseurs peuvent également être mandataires sociaux ou bien liés à l’entreprise par un lien de subordination. D’autres peuvent devoir rendre des comptes à leurs propres investisseurs qui leur ont fixé des objectifs précis de rentabilité. Enfin, certains associés ayant le même profil peuvent avoir des intérêts ou des objectifs divergents dès l’origine ou devenus tels du fait de leur compétence ou de leur situation personnelle.

Si le point commun des parties en présence est la réussite de l’entreprise, celle-ci peut s’envisager selon des calendriers ou des moyens contraires. Pour équilibrer ces contraintes, il est possible, voire recommandé, de mettre en place des règles de vie commune, via la rédaction d’un pacte ou l’aménagement de clauses statutaires.

Nous vous proposons d’évoquer rapidement les principales caractéristiques de chaque catégorie d’associés pour ensuite dresser un panorama rapide des clauses les plus utilisées.

1. Identifier les contraintes de chaque type d’investisseur

Dans le cadre de la création ou de la reprise d’entreprise, trois grandes catégories d’associés peuvent être identifiées : les co-créateurs ou co-repreneurs, les collaborateurs et les investisseurs. La prise de participations communes par plusieurs sociétés dans un but non financier relève des accords de coopération, lesquels soulèvent d’autres questions (propriété intellectuelle, responsabilité) qui dépassent le cadre de cette présentation.

1.1 Co-créateurs ou co-repreneurs

En cas de création ou de reprise d’entreprise, la réunion de plusieurs personnes physiques permet de réunir non seulement plus de fonds, mais aussi des compétences complémentaires.

Pour ce qui est des apports en numéraire, il est important de définir avec précision leur montant et le calendrier de leur mise à disposition. Un éventuel déséquilibre peut être compensé par des apports sous forme de capital et de compte courant ou par une prime d’émission.

Les apports en nature doivent faire l’objet d’une évaluation d’autant plus objective que
celle-ci est très souvent soumise à l’appréciation d’un commissaire aux apports.

Les apports en industrie sont peu utilisés du fait d’inconvénients évidents (incessibilité des titres, évaluation de l’apport). Ils peuvent néanmoins permettre un accès différé au capital de certains associés désargentés.



La présence de plusieurs associés dirigeants impose de répartir les rôles entre eux de manière précise afin de préserver l’autonomie de décision de chacun. Il est néanmoins important de déterminer les domaines communs (finance, stratégie) ou les seuils au-delà desquels certaines décisions doivent être communes.

A ce titre, le statut des codirigeants doit faire l’objet d’une réflexion préalable destinée à éviter des situations déséquilibrées : ainsi, par exemple, en présence de deux codirigeants dont l’un est mandataire social et l’autre salarié, ce dernier pourra être licencié par le dirigeant avec le bénéfice de l’assurance chômage tandis que le premier pourra être révoqué par décision de l’assemblée adoptée à la majorité simple et sans percevoir d’indemnité.

Enfin, en présence de personnes physiques, il faut organiser les situations telles que la retraite, la maladie ou le décès. Ainsi, dans ce dernier cas, il conviendra de faire en sorte que l’associé survivant puisse récupérer les parts ou actions de son associé afin d’éviter d’avoir pour interlocuteurs des associés mineurs ou non-opérationnels. Il existe d’ailleurs des assurances pour ce type de situation.

1.2 Collaborateurs

La présence de collaborateurs au capital d’une société peut correspondre à une situation où ceux-ci ont contribué au financement d’une reprise ou d’une création. Elle peut également être le résultat d’une politique d’intéressement (stock-options, BSCPE, BSA, etc.).

La participation des salariés peut être réunie dans une société spécifique (« Manco » ou « Société des cadres ») pour faire bloc ou plus simplement pour éviter les conséquences de la réticence d’un salarié en cas de projet de cession portant sur la totalité des titres de la société.

Dans tous les cas, il est conseillé de prévoir l’obligation faite au salarié de céder sa participation dans le capital de la société en cas de rupture de son contrat de travail. Cette obligation peut être atténuée par le mécanisme dit du « vesting » qui autorise le salarié à conserver une quote-part de titres, souvent déterminée par référence à la durée de ses fonctions au sein de la société.

L’obligation réciproque, c'est-à-dire le droit du salarié de céder ses titres, n’est pas automatique. Ses conditions de mise en œuvre doivent être précisées.

A peine de nullité, ces options d’achat et de vente ne doivent pas être considérées comme étant soumises à des conditions potestatives (dépendant de la volonté d’une partie).

Notons seulement, eu égard aux plans d’intéressement, que les stock-options et les attributions d’actions gratuites ont perdu la majeure partie de leur intérêt en l’état actuel de la fiscalité. De manière générale, pour éviter la requalification des éventuels gains en salaires, les plans doivent présenter un aléa réel et une prise de risque pour le salarié.

1.3 Investisseur

La principale préoccupation des investisseurs financiers est liée au temps : ils sont tenus par des impératifs réglementaires (durée minimale de conservation des titres) et par des impératifs de rentabilité vis-à-vis de leurs propres investisseurs (d’où une contrainte de sortie à moyen terme).
En conséquence, les investisseurs imposent souvent un mécanisme leur permettant de liquider leur participation à l’issue d’un délai généralement fixé à 4 ou 5 ans.

Par ailleurs, compte tenu des sommes investies, ils exigent d’avoir un œil sur la gestion de la société, via la participation aux réunions des organes sociaux et la communication d’informations liées à l’activité ou la trésorerie de la société.

Ils veilleront cependant à limiter leurs interventions dans la société afin de ne pas se voir attribuer le statut de gérant de fait et de prendre ainsi le risque d’être l’objet d’une action en comblement de passif.

2. Formalisation de l’accord

Dès lors que les principaux termes de l’accord entre les partenaires auront été trouvés, il conviendra de leur donner effet en les insérant dans un pacte ou dans les statuts de la société commune. Cette question est double : elle pose celle de la structure sociale à retenir et de la forme des dispositions particulières (pacte ou statuts).

Les formes sociales les plus couramment utilisées pour les sociétés non cotées sont la SAS et la SARL. Cette dernière présente l’avantage d’une plus grande sécurité : le Code de commerce encadre son fonctionnement de manière stricte ; elle existe depuis plusieurs dizaines d’années sous une forme stable ; les tribunaux ont déjà été amenés à combler les vides laissés par la loi. A l’inverse, les statuts d’une SAS doivent être très soigneusement rédigés dans la mesure où la loi laisse aux associés une grande liberté dans l’organisation de leurs relations. En conséquence, les solutions jurisprudentielles sont plus difficilement transposables.

La portée de clauses statutaires et des stipulations d’un pacte sont très nettement différentes, notamment du fait du caractère contractuel de ce dernier.

Ainsi, d’une part, un pacte a vocation à rester confidentiel tandis que les statuts de la société sont accessibles aux tiers.

D’autre part, un pacte ne peut être modifié qu’avec l’accord de tous ses signataires tandis que les statuts peuvent l’être à la majorité qu’ils ont eux-mêmes fixée.

Enfin, un pacte peut n’être conclu qu’entre certains associés. En revanche, tous les associés se voient engagés par les statuts et en bénéficient de la même manière (sauf existence de plusieurs catégories d’actions dites « actions de préférence »).

3. Mécanismes de contrôle du capital

3.1 Agrément / préemption

Les deux mécanismes d’agrément et de préemption ont pour objet de protéger les associés contre l’entrée au capital d’un tiers non désiré ou contre une modification de l’équilibre capitalistique initial. Leur présence simultanée dans les statuts impose d’harmoniser leur fonctionnement.

La procédure d’agrément permet d’étudier la candidature du futur associé, mais implique l’obligation d’acquérir les titres du cédant en cas de refus (clause de droit dans les SARL).
Le mécanisme de la préemption permet aux associés de se substituer à l’acquéreur pressenti, aux mêmes conditions. Il est possible de prévoir un ordre de répartition des titres préemptés par cercles (fondateurs, investisseurs, etc.).

La clause de préemption doit également contenir une méthode de fixation de la valeur des parts ou actions dans l’hypothèse où la contrepartie de la cession envisagée serait
non financière (titres d’une autre société en particulier).

3.2 Inaliénabilité

La maîtrise de l’actionnariat peut également passer par une clause d’inaliénabilité, empêchant les actionnaires concernés de céder leurs titres pendant une période déterminée. Cette clause doit être justifiée et limitée dans le temps. Elle est interdite dans les SARL.

Lorsque cette obligation est imposée par un investisseur aux fondateurs, ceux-ci peuvent néanmoins demander l’insertion d’une clause de respiration dans les statuts. Ainsi, ils se réservent le droit de céder une quote-part de leurs titres à certaines conditions.

3.3 Exclusion

Il est possible de prévoir une clause d’exclusion dans les statuts de SAS. Il est alors prudent de prévoir que cette exclusion ne pourra être prononcée que pour des motifs objectifs (violation des clauses statutaires, concurrence déloyale, etc.).

Dans la mesure où il n’est pas possible d’interdire à l’actionnaire exclu de voter sur sa propre exclusion, il faut fixer la majorité nécessaire à l’adoption de cette résolution en fonction de la détention du capital à l’origine.

3.4 Clause de non-acquisition ou limitation de participation

De manière à maintenir un certain équilibre entre les parties à un pacte, il est possible de prévoir l’interdiction de franchir certains seuils de détention du capital.

3.5 Sortie forcée

La clause de sortie forcée permet, en présence d’une offre portant sur la totalité du capital, de forcer les minoritaires à céder leur participation.
Elle est généralement soumise à l’approbation d’une majorité d’associés ou actionnaires, déterminée en fonction de la répartition du capital. Elle peut également être soumise à un seuil fixé en valeur absolue (prix par action).

3.6 Sortie conjointe

La clause de sortie conjointe permet à un associé de s’associer, aux mêmes conditions, à la cession prévue des titres d’un ou plusieurs autres associés. Elle évite ainsi au minoritaire, qui n’aurait pas les moyens de préempter, de devenir l’associé d’un tiers qu’il n’a pas choisi.

3.7 Changement de contrôle

Lorsque certains associés sont des personnes morales, il est important de prévoir une clause de changement de contrôle. Les statuts peuvent ainsi décider que le changement de contrôle d’une société associée entraîne pour celle-ci l’obligation d’en informer la société. Pourra alors être mise en jeu une procédure d’agrément, de préemption voire d’exclusion.

3.8 Promesses d’achat et de vente

Lorsque les clauses de préemption, de retrait ou d’exclusion ne figurent pas dans les statuts, elles s’analysent comme des promesses de vente ou d’achat contractuelles.

La jurisprudence de la Cour de cassation est venue jeter un doute sur l’applicabilité de nombreuses promesses de vente de parts sociales ou d’actions. Elle subordonne en effet la possibilité de demander l’annulation d’une cession (faite en violation d’un droit de préférence) à la connaissance par le tiers, non seulement du pacte, mais également de l’intention du bénéficiaire de la promesse de s’en prévaloir.

De la même manière, la Cour de cassation a admis que les parties à un pacte, ayant promis d’acquérir ou de céder des actions ou parts sociales, pouvaient, sous certaines conditions, se rétracter avant le terme convenu, privant d’effet l’exercice ultérieur de l’option.

La capacité des parties à exiger l’exécution des accords dépend ici très directement de la rédaction retenue.

4. Clauses relatives à la direction de la société

4.1 Direction

Si deux dirigeants tiennent à disposer d’un statut équivalent, ils opteront pour la SARL qui leur permet d’être cogérants. En effet, la SAS ne permettant la désignation que d’un seul président, l’un des dirigeants devra accepter le statut de directeur général.

Les statuts (sauf dans une SARL) peuvent prévoir la mise en place d’un comité chargé d’assister les dirigeants. La répartition des sièges peut être prévue par les statuts.

La pratique est de distinguer plusieurs types de décisions :

- celles qui peuvent être prises par le ou les mandataires sociaux sans contrôle préalable,
- celles qui nécessitent la signature de deux ou plusieurs mandataires sociaux,
- celles qui nécessitent l’aval d’un comité (au sein duquel chaque membre dispose d’une voix),
- celles qui nécessitent l’aval de l’assemblée générale de la société.

Ces décisions sont couramment la désignation et la rémunération des mandataires sociaux, la souscription, l’acquisition ou la cession de titres sociaux, la souscription de prêts, de contrats commerciaux, la gestion du personnel, etc. La difficulté est de déterminer des seuils n’entravant pas la liberté d’action au quotidien des dirigeants, tout en permettant un contrôle effectif de leur gestion par les associés ou leurs représentants.

A noter que les limitations de pouvoir imposées aux mandataires sociaux ne sont que très difficilement opposables aux tiers : ainsi, un dirigeant qui outrepasse ses pouvoirs peut voir faire l’objet d’une action en responsabilité, mais la société reste engagée.

4.2 Reporting

Les statuts ou le pacte doivent prévoir la nature des informations à communiquer aux associés ou membres des comités divers.

Concernant les SAS, le Code de commerce ne définit aucune obligation par défaut. Cette mention doit donc être étudiée avec attention lors de la rédaction ou de la révision des statuts.

Il est possible de distinguer la périodicité des informations selon leur nature (comptes annuels, prévisions de trésorerie mensuelles ou trimestrielles, etc.).

5. Non-concurrence

Plusieurs arrêts récents ont permis de mieux cerner l’obligation de non-concurrence des associés. La jurisprudence considère désormais qu’un simple associé doit s’interdire tout acte de concurrence déloyale, mais reste libre d’exercer une activité concurrente de celle de la société. Le mandataire social est, quant à lui, tenu par une obligation plus contraignante de loyauté et de fidélité.

Un autre arrêt récent de la Cour de cassation est venu jeter le trouble sur le fonctionnement des clauses de non-concurrence postérieures à des cessions de titres. Lorsque l’associé est également salarié, la validité de la clause est subordonnée à des conditions identiques à celles applicables en matière de droit du travail (en particulier : limitation dans le temps et l’espace et existence d’une contrepartie financière). La portée de cette jurisprudence mérite d’être précisée, mais elle doit être intégrée dans les réflexions sur l’actionnariat salarié.

6. Clauses financières

6.1 Apports en compte courant

Lorsqu’une partie des apports des associés est effectuée sous forme de comptes courants, il est indispensable de prévoir les modalités de remboursement de ceux-ci (période minimale de mise à disposition, délai de préavis, calendrier de remboursement, etc.). A défaut, lesdits comptes courants sont remboursables à tout moment sous réserve d’un préavis raisonnable.

6.2 Dividendes

Les statuts ou le pacte peuvent prévoir des clauses spécifiques liées aux dividendes (prioritaire, automatique au-delà d’une certaine date et de certains montants de résultat net, interdiction, etc.).

6.3 Répartition préférentielle du prix de cession

Les pactes conclus avec les investisseurs prévoient souvent une clause d’attribution préférentielle du prix de cession ou du boni de liquidation. Si cette pratique est juridiquement valable, elle ne doit pas conduire à un trop fort déséquilibre lors du dénouement de l’opération.

6.4 Ratchet (cliquet)

Le mécanisme de ratchet permet de protéger l’investisseur, qui a payé une prime d’émission donnée lors d’une première opération, contre le risque de dilution lors d’une opération ultérieure.

Compte tenu des conséquences de ces dispositifs pour les associés (obligation de céder des titres pour un prix dérisoire) ou pour la société (obligation d’augmenter son capital au pair), il doit rester exceptionnel.

6.5 Droit de suite

Le droit de suite, souvent exigé par les investisseurs, mais qui peut être utilisé dans d’autres circonstances, permet à celui qui aurait cédé sa participation, de profiter de la plus-value réalisée lors d’une opération ultérieure. Ce mécanisme ayant pour vocation d’éviter les fraudes, il faut lui fixer des limites en temps et en montant afin qu’il ne représente pas une contrainte disproportionnée pour l’acquéreur.

7. Fixation du prix

Lorsque les clauses des statuts ou du pacte prévoient l’obligation de céder ou d’acquérir des parts ou actions, le prix de ces dernières peut être fixé par avance, déterminable selon une méthode précise ou bien encore laissé à l’appréciation des parties. Dans tous les cas, il existe un risque de désaccord ou de contestation, qui ne doit pas empêcher la vente. Pour ce faire, l’intervention d’un tiers, désigné par les parties ou par le tribunal de commerce, permet de trancher la question du prix.

Lorsque l’économie de l’accord repose sur des modalités spécifiques de calcul du prix de cession (valeur nominale, quote-part de l’actif net, multiple de l’EBE, etc.), il convient d’éviter la désignation d’un expert par application de l’article 1843-4 du Code civil. En effet, l’expert ainsi désigné détermine librement la méthode de fixation du prix, ce dernier ne pouvant faire l’objet d’un recours qu’en cas d’erreur manifeste.

Il est possible de prévoir que le prix sera fixé selon des méthodes distinctes selon le motif du départ (décès, démission, révocation ou licenciement, etc.). Il ne faut pas que le prix soit considéré comme une sanction (cession à la valeur nominale), auquel cas l’obligation de céder encourt le risque de la nullité.

8. Durée et adhésion

La durée du pacte ne peut pas faire référence à la durée de détention des titres de la société. Dans le cas contraire, il serait considéré comme étant conclu pour une durée indéterminée et chaque signataire pourrait alors y mettre fin à tout moment.

Il est donc devenu courant de prévoir une clause de durée fixe, renouvelable par tacite reconduction.

Dans le cas d’un pacte, il faut prévoir l’obligation d’adhésion au pacte de tout tiers qui acquerrait des actions ou parts sociales de la société.

L’usage est de mettre en place un « petit pacte » pour les salariés. Cette formule permet de faire adhérer les salariés aux obligations principales sans pour autant leur dévoiler les clauses relatives à la gestion de la société ou aux engagements des fondateurs.

9. Mésentente

La mésentente entre les associés peut conduire à la cessation d’activité de la société. C’est en effet uniquement en cas de paralysie du fonctionnement de la société que les tribunaux acceptent de prononcer sa dissolution, à la condition bien entendu que l’auteur de la demande ne soit pas à l’origine de la mésentente.

Il existe toutefois des alternatives.

La première est le recours à la médiation, soit par l’intervention d’une personne dont l’autorité est reconnue par les intervenants, soit par l’intermédiaire d’organismes spécialisés (CMAP par exemple).

En cas d’échec, les tribunaux peuvent désigner un administrateur judiciaire pour gérer la société. Cette solution ne règle toutefois pas la question de fond. Il paraît finalement souvent préférable de demander la désignation d’un mandataire dont la mission sera spécifiquement d’organiser une conciliation entre les parties.

Quand ces mécanismes ne permettent pas de ramener les parties à des positions compatibles et si aucune des parties ne souhaite céder sa participation, la situation peut devenir insoluble.

C’est la raison pour laquelle la pratique a élaboré des clauses de type « achat ou vente » (« buy or sell ») ou « meilleure offre » qui permettent de contraindre l’une des parties à céder ses titres à l’autre.



  Yann Martin-Lavigne - Avocat à la Cour - Spécialiste en Droit des Sociétés
45, rue Saint Ferdinand 75017 Paris - Tél : 01 45 74 21 32 - Fax : 01 45 72 43 00